Na fatura de energia elétrica de todos os consumidores incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), cuja arrecadação é encaminhada para os Estados e utilizada para diversas finalidades.
O governo do estado (por meio da Cemig, em Minas Gerais) só pode calcular o ICMS da conta de luz sobre a energia elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor, entretanto, a administração pública, com o intuito de aumentar sua arrecadação, inclui na base de cálculo do ICMS a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de DISTRIBUIÇÃO (TUSD)e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de TRANSMISSÃO (TUST). O transporte da energia é dividido em dois segmentos: a transmissão e a distribuição.
A transmissão é a entrega da energia da geradora à distribuidora, ou seja, é o transporte da energia entre a hidrelétrica e a Cemig e todas as outras distribuidoras de energia do país. A distribuição, por sua vez, é a transmissão da energia entre as distribuidoras e o usuário final.
O legislador, ciente de que o transporte da energia nesses dois segmentos envolve custos, tanto para a geradora quanto para as distribuidoras de energia, autorizou a criação de tarifas para o uso dos sistemas elétricos, a TUSD e a TUST, acima mencionadas, que seriam repassadas aos consumidores (artigo 15, § 6º da Lei nº 9.074/1995). São cobranças legais que vêm discriminadas nas faturas de energia, o que se pretende discutir; existe fundamentação jurídica para tal, é a incidência do ICMS sobre essas tarifas.
O ICMS incide sobre a circulação de mercadorias ou serviços. O fato gerador do imposto ocorre pela entrega e o efetivo consumo da energia elétrica pelo consumidor, conforme disposição do art. 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996:
“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; (…)”
Ocorre que a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica com a inclusão dos encargos TUST e TUSD na sua base de cálculo afronta diretamente o Código Tributário Nacional, que em seu art. 97, inciso IV, assim estabelece:
“Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
(…)
IV – a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; (…)”
Assim sendo, as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição, remuneradas pela TUST e TUSD, não se inserem na hipótese de incidência do ICMS, por não implicarem circulação de energia elétrica. Esses serviços apenas permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar o tema em diversas ocasiões, determinou que é ilegal a cobrança. Os tribunais estaduais, por consequência, estão seguindo o entendimento do STJ, para o fim de determinar a exclusão da base de cálculo do ICMS os encargos da fatura de energia elétrica, portanto, o consumidor deve acionar a Justiça para reaver os valores pagos nas faturas de energia dos últimos cinco anos, em processo judicial a ser proposto contra o estado de Minas Gerais e contra a Cemig, no caso dos consumidores mineiros.
Alberto Ursini Nascimento
assessor jurídico do Setcemg e membro do escritório Paulo Teodoro – Advogados Associados
Mais informações podem ser obtidas no Setor Tributário do Setcemg com os advogados Reinaldo Lage (reinaldo@pauloteodoro.adv.br), Hudson Gomes (hudson@pauloteodoro.adv.br) e Alberto Ursini (alberto@pauloteodoro.adv.br) ou pelo telefone (31) 4103-0552.
