Dentre os vários assuntos na moda envolvendo o ICMS, hoje trataremos do ICMS-Difal nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final (contribuinte ou não). Mas antes de entrar no cerne da discussão que trouxe a Lei Complementar 190/22, vamos entender um pouco mais sobre o tema.
O fenômeno do e-commerce, fez com que alguns Estados observassem que estavam sendo prejudicados por conta da queda de arrecadação, sobretudo pela concentração de grandes centros comercias situados nos Estados do Sudeste. Isto porque, anteriormente, nas vendas não presenciais efetuadas com destino a consumidores finais localizados em outros estados, não contribuintes do imposto, o texto constitucional previa que o ICMS deveria ser recolhido em favor do Estado de origem, mediante a aplicação da alíquota interna (artigo 155, § 2º, VII).
Com o objetivo de tornar mais justa a situação, através da Emenda Constitucional 87/2015, ficou estabelecido que o Estado de destino recebesse parte do diferencial de alíquota, que consiste na diferença entre as alíquotas incidentes nas operações do Estado de origem e de destino do ICMS, como um mecanismo de proteção ao Ente Federado no qual o adquirente ou tomador de serviços não contribuinte do ICMS resida.
A partir desta previsão constitucional, no ano de 2016, entrou em vigor o Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que trouxe algumas mudanças na maneira como o diferencial de alíquota é cobrado instituindo também que, a empresa que vende para um contribuinte do ICMS localizado em outro Estado, como consumidor final, de igual modo deve recolher esse diferencial de alíquota.
Surge então a primeira grande divergência entre o fisco e contribuintes. Através do posicionamento dos Estados, os contribuintes iniciaram a discussão judicial sobre a possibilidade de se exigir o Difal mesmo sem a edição de lei complementar.
Assim, o STF, em 2021, ao julgar a ADIn 5.4469/DF e o RE 1.278.019/DF, declarou inconstitucional diversas cláusulas do mencionado convênio, reconhecendo a necessidade de lei complementar para regulamentar o previsto na EC 87/15. Eis que em janeiro de 2022 surge à famigerada LC 190/22.
Com ela surgem diversos questionamentos, sendo o principal deles o desrespeito ao princípio da anterioridade e, em alguns estados, a inobservância da noventena, já que o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) editou o Convênio ICMS nº 236/2021, conferindo produção de efeitos imediatos (Cláusula Décima Primeira) à LC 190/2022.
Certo é que, o art. 3º da Lei é claro: a referida lei somente produzirá efeitos após a observância do disposto no artigo 150, III, “c”, da CRFB/1988 (regra da noventena) que remete expressamente à alínea “b” do mesmo inciso (regra da anterioridade anual), ou seja, em 01/01/2023. Isso, se os Estados instituírem até lá, o ICMS-Difal, de acordo com a LC 192/2022.
Verifica-se, portanto, que a partir do momento em que o STF reconheceu a inconstitucionalidade da exigência do ICMS-Difal sem lei complementar prévia, expurgou do ordenamento jurídico sua exação, vindo a ser regulamentada com a edição a Lei 190/2022, que deve respeitar todos os Princípios Constitucionais.
Por fim, mais uma vez, vemos os Estados aplicarem a chamada “inconstitucionalidade útil” prejudicando os contribuintes. Resultado disto, é a chegada de ADIs ajuizadas ao STF, que já contam com o parecer da Advocacia Geral da União de que deve ser respeitado os Princípios da anterioridade anual e nonagesimal, todavia esse não foi o entendimento do Ministro Alexandre de Moraes que ao negar as medidas cautelares em ADIs, considerou que a LC/190/2022, não atrai o instituto da anualidade tributária. Resta-nos, portanto, aguardar o julgamento de mérito das ADIs sobre o Difal que ainda está pendente de julgamento, sem data prevista.
Jordane Henrique Oliveira Costa – Advogado Especialista em Direito Tributário – Assessor jurídico do SETCEMG e da FETCEMG
